浅议购买侵权产品保全证据的办案程序与注意事项--- 由一单购买侵权产品保全公证案件引起的反思
近年来，向公证处申请购买侵权产品的保全证据公证日益增长，本处受理的该类案件一直都是保全证据公证里面比较常见的类型。去年，经笔者办理的该类案件中，曾收到一份要求撤销公证书的申请，该申请是由被保全人方提出的，里面提及几个认为公证书应该被撤销的理由，一是被保全人依据《商标法》认为公证处没有权利办理保全证据；二是认为公证处的出具公证书的时间超过公证法的规定；三是认为公证申请人购买涉嫌侵权产品是违法行为，公证处不应对违法行为进行公证；四是认为没有公证人员出现在购物现场；五是对公证收费以及公证缴费时间等问题提出了异议。该申请经我处查明并已向被保全人发出了《关于不予撤销公证书的决定》，并且该被保全人涉及的侵害商标权一案亦已由地方人民法院受理并出具判决书。该案件虽然已经完结，但是笔者作为经办人，对于该案件的有关问题还是进行了认真的思考，对购买侵权产品保全证据公证的办案程序及相关问题进行了反思，保全证据公证的依据是什么？保全证据的证明效力与证据本身的关系？公证文书的出具期限与要素式文书该将重点放在哪里？保全证据公证的收费标准该如何设定？笔者就上述案件引起的思考整理如下，希望对日后办理该类案件提供一个更好的办证方向。
一、保全证据公证的概念
保全证据公证，是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的，以及有可能灭失或者日后难以取得的证据加以提取、收存、固定、描述、监督的证明活动。
购买侵权产品的保全证据，是保全证据里面需要公证处派员随同申请人到购买地监督申请人购买产品的全过程，并对申请人购买所得的产品进行实时的固定的活动。
二、保全证据公证的法律依据及重要性
根据《中华人民共和国公证法》第十一条第（九）款的规定，保全证据属于公证处的业务范围。回顾上述案件，对方当事人称依据《商标法》，商标注册人可向工商管理部门投诉或者向人民法院起诉，并向人民法院申请进行财产保全，并从而认定公证处没有权利办理保全证据的观点是错误的。商标法的规定并不排斥公证处有权办理保全证据。
保全证据一般分诉前、诉中保全，人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施，因为如果当事人是否提起诉讼是未知的，万一当事人事后不提起诉讼，法院可能就陷入被动局面。而现实情况，对于侵害知识产权类型的案件，法院是鲜少办理诉前的证据保全的，这个时候，对于权利被侵害的一方来讲，公证的保全证据则是其维护自身权利的最有效并且最具证明力的方式。
现今我国民事审判方式的改革将举证原则由原法院职权主义逐步向当事人主义转变，特别是提出了“谁主张，谁举证”的要求，当事人如果对自己主张的事实不能提供有效的能证明其主张真实性的证据，就要承受不利的法院裁判，其合法权益就得不到有效地维护。对于侵害知识产权这类型的案件，权利人要举证证明被告是存在侵权行为，必须拿出有关侵权的证据，但是由于证据受时间、地域、效力的限制，不是所有当事人都能提供有效的证据，不是所有证据都能作为认定事实的证据，特别对于被侵权人来讲，侵权的情况极有可能随时被人为的销毁或隐匿，选择大张旗鼓的上门查封对于被侵权人来讲是往往不能取得有效证据的。而且侵权行为的最常态表现除了生产假冒伪劣产品的生产商外，还有销售假冒产品的经销商、零售商。对于前者来说，向工商行政管理部门投诉，查封工厂，销毁假冒产品固然是首选，但是对于后者情况，工商部门上门查封前，假冒产品很可能已经被处理或者转移了。所以，依据公证法由公证处办理购买侵权产品的保全证据公证，反而能为权利人很好的将有关证据固定保全下来。
三、保全证据公证的证据效力
《公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据”。《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证”；此外，《最高人民法院<关于民事经济审判方式改革问题的若干规定>》第27条也对此明确规定“经过公证、登记的书证其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言”。保全证据公证在很大程度上体现了公证在《公证法》和《民事诉讼法》上的特殊的证据效力。经公证保全的证据，其效力高于或优于其他证据。
另外需要注意的一点，公证所保全的证据的效力仅在于其本身，与待证明的事实没有必然联系。也就是说，保全证据公证只证明申请的证据在收集过程及证据本身是合法的、真实的，不是虚假伪造的，但是对于该项证据能否证实案件事实，与案件是否具有关联性以及对于案件的证明力的大小是不起任何证明作用。
回顾上述案件，被保全人认为既然知道是侵权产品还选择购买属于违法行为，不能进行公证。我们都知道，违法行为是不能办理公证的，但是公证所保全的证据仅限于其本身，也就是该项产品的购买过程及结果是真实的，合法的，而该项产品是否属于侵权产品，侵权事实的认定则是人民法院的审判内容，公证处对此是不予任何证明的。
四、购买侵权产品保全证据公证前期的审查重点
公证处在受理购买侵权产品保全证据公证前期，要仔细审查几个地方：
1、执业区域问题。
《公证程序规则》第十三条第三款规定：“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。” 这是我们一般判定是否属于受理范围的第一条依据。现在行内常规的做法是在公证处所在地的市区内购买侵权产品的，公证处才会受理，如果申请办理超出市区外购买侵权产品的则会被公证处拒绝办理。当然，这也是考虑到当事人成本问题、公证员办案难度大、审判机关对异地办理的不同理解等等问题导致。但是笔者认为有一问题值得提出来思考。就是“异地受理”与“异地办理”的区别。人民法院在审判过程中，往往以公证书为“异地公证”为理由而否定公证书的证明效力，但是这却是混淆了“异地受理”与“异地办理”两种情况。《公证程序规则》第十四条：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。” 《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第四条：“保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。”只要当事人向其住所地公证机构申办公证，异地办理保全证据公证，不违反执业区域的规定，仅仅是取证的行为在外地，并不影响公证书的证明效力。至于异地受理情况，虽然超出执业区域的规定，但是是否当然影响公证书的证明效力，笔者认为并不当然造成公证书的证明效力被否认。原因有二，一是执业区域的限定不影响公证的证明效力，公证对证据的证明效力上的作用仅限于证据的真实性，对证据价值的作用取决于证据本身的内容，与是否经公证无关；二是最高法司法解释，超越管辖的判决也非必然无效。当然对于异地受理的情况，目前尚无法律法规或部门规章的明确规定，且各地人民法院的审判标准及依据不一，建议公证员还是审慎处理，或不办理为妥。
2、保全的证据与当事人的权益是否有利害关系。
审查保全的证据与当事人的权益是否存在利害关系的依据一般是权利凭证，就是合法有效的法律文件证明当事人拥有的知识产权。商标局出具的商标注册证，知识产权局出具的专利证书以及版权局出具的著作权登记证书等资料，或者是其他证明当事人与保全的内容有利害关系的其他法律文书。例如专利权转让合同，专利许可使用合同等。至于具体保全的证据上面是否显然能与当事人权益联系上来，则必须靠公证员办理过程中关键留意从而判断是否符合办理的条件。
3、当事人的身份是否属实、资格是否具备。
一般情况下，申办购买侵权产品保全证据公证的都是侵害知识产权方面的，而会主动维护知识产权的权利人往往都是公司，公司作为申请主体需要提供的材料有法人身份证明，知识产权权利凭证以及公司的授权证明文书。这里有个地方必须注意，对于异地公司的法人身份证明以及授权证明文书，建议必须通过异地公证处办理公证书拿回来使用更为妥当。因为现今知识产权侵权的情况日新月异，权利人的维权意识也日渐增强，这时候是否权利人的真实意思表示也就成为公证员必须把好关的地方，以防借用他人权利牟取私利的情况发生。还有一种情况，笔者最近接待不少权利人属于外国公司，委托内地律师所或者知识产权公司进行维权法律事务方面的咨询，对于这种情况，公证员在审核当事人身份的时候须更加谨慎。当事人除了要在所在国的律师楼办理公司登记注册资料材料，公司名称，委托事项的中英文对照翻译外，还必须经中国驻守其所在国的使领馆认证这些法律文件方能拿回国内使用，建议公证员认真审核该类情况，严格审核主体资格问题，尤其涉及外国公司的申请，更应审慎办理。
4、当事人提交公证申请书。
《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第五条第三款：“当事人申请办理保全证据公证，应提交载有申请保全证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明。”即公证申请书，这可便于公证员判断保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形。该申请书的意义在于对当事人取证理由、用途、方法等的询问和固定，明确申请人在保全方法、手段、目的等方面具有主要责任，毕竟申请人是取证人，是实施具体购买行为的人。
五、购买侵权产品保全证据公证的过程中的重点注意事项。
1、公证机构和公证员不能担任取证主体。
根据我国民事诉讼法规定，民事诉讼证据的收集主体是当事人、诉讼代理人以及人民法院。根据《公证法》第二十七条、第二十九条规定，公证申请人有提供真实、合法、充分的证明材料的义务，公证机构按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，有进行核实的义务而没有收集证据的义务。除此以外，公证处作为独立客观的监督者，不适宜参与到实际的购买活动中，公证人员的职责是对当事人的购买活动的全过程进行管理、控制、监督，并对有关程序、步骤和结果的客观真实情况进行记录，保全现场的真实情况。
2、要合理判断证据收集方式是否属于非法证据排除的范围。
在我国，证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。非法证据是相对合法证据而言的，指因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料。在办理保全证据公证的时候，很多时候需要采用偷拍偷录等秘密方式进行收集、提取和固定证据，公证员必须事前审查当事人选取的偷拍偷录时间、地点与内容。来判断申请人的取证行为是否属于非法证据排除规则中的非法证据。如在取证过程中，发现了有非法证据排除规则禁止的情况出现，则必须立即停止办理公证。
另一种情况是关于匿名取证的。《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第十四条第二款规定：“办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场。”最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用。（此处前款为第一款内容“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等，可以作为证据。”）由此可见，为方便当事人的取证，公证人员一般都便衣随同当事人出现在购物现场，所以不被被保全人发现也就是情理之中的事情。
3、公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。公证人员在取 证过程中必须对全过程进行管理、控制、监督，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交由申请人或者在场人签名。 北京“秀水事件”引发的几个地方值得让人思考，批量的购买行为，同一市场几个不同店铺购买行为必须在现场工作记录中分别记录，如果参加购买的人员和与进行监督的公证人员不是相同的，适宜分别做单方的工作记录，以免造成购买人不清，监督人不清。现场工作记录必须明晰交代清楚现场所发生的客观事实，由谁人购买，购买数量，物品名称，是否取得发票或者相关票据，都必须在现场工作记录里面清晰记载，不宜笼统。
4、购买后物品的固定与封存、交接。
购买物品后封存前，宜由公证处人员保管物品，或者在公证处人员监督下由当事人保管物品直到即日将物品带回公证处固定封存。封存前，由公证处对所购买的物品的外表进行拍照，对购买人取得的票据进行拍照，复印存档留底，并对物品固定后贴上公证处封条。最后交由当事人保存封存后的证据。封存后交接前，公证员必须根据现场交接的内容制作交接清单，并由申请人对清单内容进行确认并签名。这一点往往会被办事人员所忽略，造成交接不清的情况出现不必要的麻烦。另外，笔者认为，交接之时应在书面交接清单里或另文告知当事人封存后的证据未经人民法院或其他鉴定部门的使用前不能擅自拆开封条，否则因此导致证据的使用或证明效力出现问题的后果须由当事人承担。因为当事人不必然知道此后果，作为公证处必须把告知当事人，完善办证细节。
六、购买侵权产品保全证据公证的公证文书的注意事项
1、公证文书必须对购物活动过程的描述清晰，如购物活动中出现异常情况，必须给予应有的客观表述。对购物活动过程的描述不清楚、不完善，造成公证书不被采纳为证据使用的情况时有发生，而要素式公证书在这方面很好的发挥作用。笔者的办案经验中，发现每次的购买活动都会有其特殊情况，如卖家不予开具发票，或者发票落款与店铺企业登记名称不一致，或者收据抬头与店铺企业登记名称不一致，或者小票内容与购买物品不一致等等情况，对于这些不利于证据证明效力甚至导致证据证明效果相冲的情况，如果公证文书不对实际发生的矛盾情况予以说明，那公证书的证据效力就会出现很大的漏洞，甚至错误。公证书不能证明事实，或者证明事实不清。公证员必须就现场购物过程予以客观表述，包括购买者要求出具发票，但卖方仅予出具收据的情况，以及出现的票据上企业名称与实体店名称不一致的情况均予以客观表述，这样才能真正客观反映事实，达到公证书的证明效力，当然公证书最后是否能论证当事人诉求并不是公证处的责任，但公证书能否客观反映购买物品的事实以及购买物品过程中产生的相关证据的因由则是公证书里面必须说清楚的关键地方。
2、公证文书必须按期出具。《公证程序规则》第三十五条第一款规定，公证机构经审查，认为申请公证的事项符合《公证法》、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。尽管该条第二款也说明当因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内，但笔者认为对于购买侵权产品保全公证这类型的公证书还是尽量在十五个工作日内出具更为妥当。回顾上述案例，当事人将十五个工作日与十五个自然日混淆，认为公证处出具公证书的时效出现问题是错误的，但是对于证明购买侵权产品类型的保全证据公证，建议还是尽快出具公证书。
七、购买侵权产品保全证据公证的现状、办证难点与新型
1、随着社会经济的发展，法律体系的不断完善以及人们对知识产权维权意识的不断加强，公证对知识产权的保护作用会越来越强，人们对公证的需求也会越来越多，而国家公证机构作为国家专门的证明机构所发挥的作用也会越来越大，目前，我国对知识产权保护已初步构成了多层次、多角度、多主体参与维权的保护框架，侵犯商标权、专利权的情况最为普遍，而购买侵权产品保全证据俨然成为维权途径的首选方式，购买侵权产品保全证据公证在公证业务中占有越来越大的比重。
2、保全证据公证的需求越大，办证难度也日益增大。第一，公证人员的人身安全问题，申请人批量申办证据保全公证可能都在同一大型商城内，公证员既要监督购买人的购买过程，又要对购买现场商铺进行拍照，甚至每相隔几个铺位就购买一个物品，这样对于匿名取证的方式来说难度就非常大了。既要保全证据，又要保障自身的安全。事后针对公证员的打击报复也是时有的事情。第二，保全证据的方式单一、落后，通常笔者都是通过相机或者具有摄像功能的手机对购物现场进行拍照保全证据，但是在办证难度越来越大的今天，仅凭拍照取证的方式显然是不足的。笔者认为，如果能在保全证据方式上能利用更先进的科技，将购买过程中当事人的对话内容同时予以固定保全则可更有力的证明购买过程的事实，从而加强证据的证明效力，更好的达到维权的目的。
3、当购买侵权产品保全公证发展到网络。网购是目前最热门的话题之一，今年双十一，天猫销售量创191个亿，同比增260%，其中天猫132亿，淘宝59亿。网络购物电子商务的发展以及创造的经济利益由此可见，不得不令人瞩目，不得不令人咂舌。网络购物电子商务的中同样存在侵犯知识产权的情况，甚至在涉外货物买卖活动中发生的侵权行为，这时候就需要对网购过程以及网购产品进行保全证据公证，至此，保全证据公证甚至达到了国际沟通以及国际证明作用。对于电子商务发展飞速的今天，公证业务在电子商务中的发挥的作用将是巨大的。如何做好网络购物保全证据公证则至关重要，当然，这就不是本文的内容了。
证据保全公证，是为了有效防止证据的丢失，是为了预防纠纷，减少诉讼，是为了降低维权成本，是为了有效达到维持社会经济稳定的作用，作为公证业务中的一项，它对社会经济发展，特别如今的电子商务发展还是具有良好的促进作用的。如何把保全证据公证做好做大，是笔者以及更多公证业从业人员应该好好思考的问题。
