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后现代社会中公证制度的性质定位

时间   2016-02-18   浏览量   3555次

稿件来源: 南京司法行政网

    摘要:后现代社会里,怀疑主义和不确定主义盛行,人与人之间的信任感降低,在此背景之下,公证制度该如何获取自身的合理的性质定位是我们每个人都应该考虑的问题。笔者在此从公证制度在后现代社会里的社会功用角度入手,提出了公证制度三点重要的社会功用:规避社会道德风险,减少社会资源浪费,提升社会安全感。在此基础上,提出了本土化视野中公证制度的“三步运行机制”:社会性权威的获取——公共信用的创设——非诉讼纠纷的消解。最后笔者在学界研究的基础之上提出了公证制度的合理性质定位:公证制度是一种政府有义务为民众提供公共信用产品的法律服务机制和预防性的司法证明制度。

  关键词:后现代社会;社会功用;运行机制;公证性质

  前言

  我国公证制度恢复重建三十多年来,公证理论研究取得了很大成果,为公证事业改革发展奠定了坚实基础。随着社会经济的不断发展,公证事业改革发展面临着理论研究相对滞后的现实问题。一些重要的基础理论问题——如公证制度的性质到底是什么——都还存在着争议。最新颁布的《公证法》对于如何具体实现公证机构体制运行模式的真正一体化,并没有做出明确的可操作性规定。显然,立法在此问题上采取了有意回避的态度,这将使得许多矛盾和问题仍然无法可依而无法解决,其结果将导致整个公证体制的现实运行陷入一种尴尬的境地。在当前我们这个瞬息万变的后现代社会中更是如此。

  “后现代社会”是一个很宏大的背景概念,关于后现代社会的各种理论学说层出不穷。在绘画和建筑领域,“后现代主义”是对“现代主义”的回应;但在法律哲学领域中从来就没有真正的“现代主义”运动,“后现代主义”仅仅是借用了其他领域的类似提法而已。[1]对于后现代社会,存在着一些频繁出现的主题:反对基础性的或者至高无上的真之观念;反对宏大叙事;否认确定性和连续性;普遍的怀疑主义和实用主义等等。一些评论家曾经指出,“后现代是对于‘下一步往哪里走’的失落感和深层迷茫,这既关系到个人,也关系到努力创造一个公正社会的社会规划。”[2]笔者在此并无意于探讨后现代社会的解构意义,仅仅是试图在最宏观、最宽泛意义下的后现代社会的框架之中来分析一下公证制度的性质定位。

  一、后现代社会视野下公证制度的社会功用分析

  关于公证制度,我国《公证法》第2条规定:“公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”

  我们当前生活在不确定的时代,社会变革急剧发生而又面临着多元文化的挑战;人与人之间互相疑虑重重,不信任感日益加深;人们对法律运行所产生的怀疑主义和非实用主义不断增强。在此社会背景之下,我们的公证制度应该如何获取属于自身的合理的性质定位并借此在此过程中扮演自己在司法体制中的角色呢?从这个进路展开,需要首先明确当前公证制度的社会功用到底是什么。

  (一)、规避社会道德风险

  后现代社会里,尔虞我诈之事时有发生,人与人之间的信任感降低,个体的诚信度不高。在这种情形之下,人们更容易受到行为不端的诱惑,导致道德风险的发生。公证及其制度恰好可以规避这种道德风险。风险本身是一个社会学概念,是指行为人实现行为目的的概率问题,通常被用于评估行为人行为的可行性和价值。有学者曾指出,“诚信(失信)行为选择中的机会主义倾向在事前的‘逆向行为决策’、事中的‘囚徒困境’格局以及事后的‘道德风险’呈现等不同阶段均有体现”。[3]道德风险其实是一种行为不端的诱惑问题。

公证制度是对传统中国农业社会以道德为主导的社会秩序的一种扭转。[4]:14后现代社会总会夹杂着对传统社会的继承和批判。道德也毫不例外。传统中国农业社会里,一切规则秩序的基础就是一种道德——更为确切地说是一种私德。因为在传统社会中,法治缺位,民众无法自发养成一种对于规则的确信,经由历史传承下来的道德就理所当然成为一种主流的自觉调整力量。在学者们看来,“泛道德化的直接后果就是任凭道德渗透在私人生活领域的每个角落,成为个人之间他律或者自律的强有力的武器”。但由此必然因为人的自利性而带来私德的膨胀,而这“一方面造成对私人生活方式全方位的浸润,对私我意识的强有力庇护;另一方面,在公私利益发生冲突时,又以私德代替公德,以私德软化规则,达成私交和私利”。[5]在传统社会里,道德或许还能约束住行为不端带给人的诱惑,但是在后现代社会里,法律规则与道德之间已经划出了时代的界限,道德已经由于社会文化的多元性和不确定性的发展特点而不能成为社会的救济力量。在道德泛化而引发的私德扩张的前提下,寻求一种制度上的弥补措施已经是非常紧迫了。回归到公证制度本身,我们可以看到,公证制度暗含着一种公共信用的介入,其本质是鼓励信用、讲求事实真相的,这本来就是一种传统社会所积极倡导的道德理念。在此意义上,公证制度能够很好地与传统农业文明社会里的基础道德——当然会包括私德——一脉相承。从而当然地能够规避道德风险。

   (二)、减少社会资源浪费

  后现代社会里,社会生活节奏加快,各种资源的消耗与日俱增;另一方面,社会生活水平的提升,使得人们对于资源的渴求更加激烈。因此,后现代社会里,

  很多时候各种制度设计的主要目的在于通过减少人们拥有的各种资源的浪费以实现社会总财富的最大化。这种思考方式同样可以用来分析公证制度的社会功用。在此,必须得弄明白浪费的含义。当人们认为有价值的东西未得到利用或者未得到充分利用,或者某种有价值的东西的利用超过了其必要限度时,就会产生一种困扰法律的浪费。

  公证制度的设计,本身就是尽量减少不必要的社会资源的浪费。公证制度作为一种预防性的事前介入的纠纷解决机制,在事后纠纷产生时,它已经将纠纷的解决定位于非诉讼模式之下了,一定程度上可以不用进入诉讼程序,减少了司法资源的浪费。因为当我们从公证的社会纠纷的预防和解决这样一个视角来看的话,就会发现中国当前强调行政或是诉讼的公力纠纷解决机制,是一种至少是对于普通民众的不亲和的机制。原因在于诉诸行政或者诉讼的专门性纠纷解决机制系统,总是那么的专业而且充斥着艰深复杂的制度规则。这样一来,民众或许必须依靠法律专家系统来解决程序上及实体上的问题,这就会不可避免地抑制了他们的直接参与程度。从此意义上来讲,这会产生对民众资源的一种浪费。民众必然要支付两种成本。第一种只是在解决纠纷中所涉及的时间和资源花费。第二种是纠纷解决的最终结果的不确定性成本。因为有时行政机关或者法庭在听取了纠纷所涉及的所有事实、证据后,作出了令人遗憾的裁决,每当发生这种情况时,就会给民众产生确定的“错误成本”。所有这些成本,本来应该是可以避免的。因为,只要你事前经过了公证程序,许多事实或证据的争议或许就不需要经过行政机关或者法庭花费大量资源进行裁决——并且裁决本身也可能会存在着错误。

  (三)、提升社会安全感

  公证制度对于社会而言,或许仅仅是一种非诉讼纠纷解决机制;然而对于民众而言,在公证制度之下他们可以获得一种社会自信以及安全感。

  中国当前强调行政或者是诉讼的公力纠纷解决机制,是一种需要依托法律专家体系代劳的纠纷解决机制。这种机制无疑不能令民众获得满足感,因为这使他们觉得至少是一种心态层面的自我主宰自我控制的安全感的流失。但是公证制度本身可以很好地贴近上述目的,无论是其基于双方合意而产生公证文书带来的契约意义上的束缚力,还是基于公证机关“信用”升级之后的公证事项的社会公信力提升,对于民众而言,他们都可以获得一种自信以及安全,一种经由他们自身发动并且主要由他们自己实际控制的程序,来更好维系他们自己的社会经济利益。在这个意义上,体现了公证制度对于提升民众乃至整个社会的自信心和安全感都至关重要。“公证与社会信用体系有着天然的联系,公证制度最初就是为了降低交易中的信用风险而逐步发展起来的”。[6]

  从另一个角度来讲,从公证制度提升行为的可信赖性这点同样能够推导出其提升社会安全感这一社会功用。公证制度将私人个体之间的信任转化为一种公共确信,借此会形成一种公示效应。这种公示效应的效用非常明显:它可以超越狭小的熟人空间,在不确定的第三人中,形成一种内心暗示,表明这种经由公证的行为的可信赖性。那么借助公证这样一个制度无疑会直接提升行为的公共可信赖性。一旦民众的行为能够得到公共的信任,那么整个社会的诚信安全感就会显著提升,从此角度而言,公证会提升社会的诚信安全感。

  二、本土化视野下公证制度的理论运行机制

  上文在后现代社会的大背景之下分析论述了公证制度的社会功用,将有助于厘清公证制度的准确定位。如果说上文的社会功用分析只是对于公证制度的一种静态分析的话,那么本部分将从动态角度来论述公证制度的理论运行机制,这对于我们把握公证制度自身合理的性质定位意义重大。

  公证作为一种法律制度,它本身是一个动态运行系统。任何一种运行系统都离不开其本土化的环境因素。公证制度的理论运行机制必须立足于当前的社会现实情况。基于此,笔者从理论上提出了公证制度的“三步运行机制”:社会性权威的获取——公共信用的创设——非诉讼纠纷的消解。这“三步运行机制”前后关联,衔接紧密,从理论层面揭示了公证制度的运行机理。

  (一)、社会性权威的获取

  后现代社会,个体之间最缺乏的就是对规则的信任和对合意的尊重。从微观的角度分析,作为个体的民众,他们为了获取社会群体中较大范围内的认同而求助于公证制度,即体现了公证制度可以构建一种权威性。

  公证制度的运行,首先必须建构一种社会权威性,以使民众的行为或者话语成为一种确定性的群体认知事实,并最终借此实现在整个社会的低成本活动。获取社会权威性是公证制度能够运行的一种前提性力量。“权威关系就是一方服从另一方意志的关系,或者简单地说,就是意志的一种服从关系。没有意志的服从,也就没有权威关系,没有权威关系就不可能有一致的行动。”[7]权威本身是一种最为本源性的力量,其来源于自然界弱肉强食的运行规则,根植于人类之本性。

  早期人类社会形态之中,“高龄、卓越的体力和智力、门第和雄厚财力”便是权威的来源。[3]:15随着国家的出现,上述几种权威的来源被高度地集约为国家宪政制度设计中的主要元素,而立法、司法和行政权力格局的形成也意味着纠纷解决的权威的形成。司法能够解决民众的纠纷就在于其制度意义上的权威性。但司法权威并不是整个社会权威体系的全部,其仅仅是一种最后的终极性救济权威而已。对于普通民众而言,一旦对于社会权威确有需求,大都会去选择公证制度来寻得社会性权威。

  (二)、公共信用的创设

  在获得社会性权威的基础之上,公证制度需要将这种社会权威固化为一种社会公共信用,以提升民众具体的行为或者语言的可信赖性。这是公证制度运行机制中最为重要的一个环节。公证制度的目的在于赋予民众以公信力,最终解决现实中所发生的各种纠纷。但是如果仅仅只有社会性权威的获取,而无法将其固化为公共信用的创设,将会最终危及整个公证制度的运行。

  基于社会关系的考虑,在进行社会关系流转的过程之中,赋予一定的关系主体以社会权威,帮助其建立一种基于社会公共信用体系为基础的个体信用,换言之,即将私人个体之间的信任中加入整个社会的信用“基因”,从而使得公证的行为或语言的可信赖性大幅提高。因为在此过程之中,公证制度创设了一种基于整个社会信用体系为基础的信用。这一创设具有固化行为的权威的效果。例如,公证遗嘱具有排除一切遗嘱——包括不同设立方式和不同设立时间两个方面的各种遗嘱——的效力。在这种行为的“下游”——依托这种行为而再行展开的后续行为——就因此也获得了一种强力的制度信任的依靠了。在以人为本的基础理念之下,人作为主体的主观变动性的概率是非常大的,而对于派生于预期性和稳定性为前提的人际交往而言,恰恰需要这种行为秩序的确定,来强化彼此之间的信任感,从而最终实现整个社会信用的固化。

  (三)、非诉讼纠纷的消解

  公证制度作为一种预防纠纷的法律机制,其最终的直观目标就是能够消解纠纷。在公证制度的运行机制之中,非诉讼纠纷的消解是其最后的运行状态。经过前面社会性权威的获取和公共信用的创设的运行,公证制度已经基本上露出了其全部“面貌”,事后非诉讼纠纷的消解是制度运行的最终目标。

  健全和完善的公证制度,是减少诉讼、预防纠纷的重要动态机制。相比较而言,发生纠纷通过诉讼司法救济或其它非诉讼的各种替代性纠纷解决方式解决,采用公证制度将更为经济,更为理想,更为文明。即使经过公证的事项发生了纠纷,由于事前公证书和公证档案对证据的事先保留,也为纠纷的诉讼或非诉讼解决提供了便利。公证制度作为一种预防纠纷的事前防御机制,很明显,它本身是排斥纠纷的存在的。但是,公证制度对于纠纷存在的排斥并不影响各方当事人在自愿的前提下,通过法定程序进行相应的公证调解,使一些并不复杂或者可以弥合的社会关系得以合理地消解,并最终通过公证的形式将这种调整结果确认下来。

    三、公证制度合理的性质定位

  前文通过论述公证制度的“三步运行机制”,揭示了公证制度的内部架构,这对于我们认识公证制度进而合理把握公证制度的性质定位至关重要。

  事物的性质一般是指事物本身所具有的与其他事物所不同的特征。公证的性质其实就是指公证的根本属性,即区别于其他司法制度的本质特征。公证制度的性质是确立公证机关职权的基础,也是探讨公证适用法律事实范围的前提。此外公证制度的性质还决定着公证的职能。因此准确把握好公证制度的性质定位具有重大的现实意义和理论意义。特别是在后现代社会里,怀疑主义和不确定主义盛行,人们更加呼唤确定的公证性质定位。

  (一)、学界对于公证制度性质的研究

  要想准确把握公证制度在当前社会里的性质定位,必须得先了解清楚学界其他学者对于公证制度性质的研究认识。目前学界对于公证性质的研究主要有三种观点:行政行为说;司法行为说;国家证明行为说。[8]

  1、行政行为说

  此学说认为公证是行政机关确认的一种行政行为,其主要依据是《公证暂行条例》第三章中的规定: “第五条:直辖市、县(自治县,下同) 、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准,市辖区也可设立公证处”; “第六条: 公证处受司法行政机关领导”; 第七条第三款规定: “主任、副主任、公证员、助理公证员分别由直辖市、县、市人民政府依照干部管理的有关规定任免。”从中我们可以看出,以前的公证机构是按行政区划设立的,公证工作人员属于国家公务员。

  在我国出台《公证法》之前,公证行为是行政行为的说法并不存在异议,而且从法律实践上看,各级法院也是把公证案件作为行政案件来处理。但是在公证改革以后,公证行为性质己经发生了很大的变化,如果现在仍把它认为是行政行为,体现行政行为的强制性和国家支配性,那么一方面与我国现实的公证法律制度不符,另外一方面也不利于充分发挥公证活动在市场经济条件下应有的作用。

  笔者认为行政主体行使行政职权,履行行政职责的行为,既是一种执行法律的行为,也是一种管理社会的行为。而公证的主要任务是“应公民、法人或者其他组织的申请,对没有争议的法律行为、法律事实和具有法律意义的文书,依照法定程序审查确定后,对其真实性和合法性作出书面证明”。[9]显然,公证行为不具有行政管理的职能,其目的不在于对社会进行管理,而在于为社会提供一种“服务”,保护公共财产,保护公民的人身、财产权利和利益,预防纠纷,减少诉讼,维护市场经济秩序。公证行为与行政职能根本不同,不应该把它列为行政的范畴。

  2、司法行为说

  此种学说认为,公证制度是国家设立的一种预防性司法制度,是通过对非争议、非诉讼的既存事项,依法进行真实性、合法性的判断性证明,从而达到预防纠纷,保护当事人合法权益的目的。[10]持这种观点理论的学者,一般是从“大司法”的角度,认为“公证、调解、仲裁、诉讼、执行”是一个完整、系统的体系,公证是司法行为的一个环节,认为公证是一项程序性法律制度。另外,此学说认为公证业务大多涉及民商事方面的权利,公证书能够得到使用并具有法律效力,是国家在运用自己的强大权力使之有效的,所以其应与仲裁和诉讼是一体的。公证是一种纯粹的司法行为。

  笔者认为公证证明行为是在民事纠纷发生之前,通过对法律行为、有法律意义的文书和法律事实确认真实性、合法性的活动,保护公民和法人的合法权益,起到预防纠纷,减少诉讼的作用。而司法行为是在当事人发生民事权益纠纷以后,通过对案件的审理,正确地认定事实和适用法律,以确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,维护当事人的合法权益。因此,公证与司法行为大相径庭。

  3、国家证明行为说

  此种学说认为经过公证的债权文书具有同法院裁判同样的执行力,是国家证明权的体现。公证的效力得到了国家权力的认可,无须经过审判机关的再认可,即具有证明力和执行力。这种基于公证权是国家证明权从而得出公证权是公权的观点在当前的公证法学领域占据了相当重的地位。

  支持者认为公证就是一种国家证明的活动,其内容是证明客体的真实性、合法性,目的是通过对现存客观现象的真实性、合法性的证明来预防纠纷、减少纠纷。这就是公证制度区别于调解、仲裁、审判制度的本质特征。这一特征决定了公证制度只能是对现存的权利义务的认证,而不能设立新的权利义务关系,也不能变更和终止现存的权利义务关系。因此公证机关的职能只能是行使证明权,不能任意扩大。

  笔者认为,纯粹地认为公证行为是公权行为的观点难以解释我国目前《公证法》实施后把公证机构定位为类似于法人的组织,有自己的名称、场所、开展业务必需的资金; 公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任。并且国家证明本身就是一个概念不明确的定义,什么叫做国家证明?无论是在行政行为中还是在司法行为中都存在国家证明,因此,这并没有解决公证证明与其他两类学说的区别,因此构筑在“国家证明权”上的公证行为的性质并没有因提出国家证明权这个概念而加以厘清,反而在一定程度上造成了对公证行为性质的曲解。但是尽管如此,笔者还是很欣赏这种学说中所蕴涵的国家介入的视角,体现了公证含有国家行为的性质。

   (二)、公证制度的性质定位

  综合以上学界关于公证制度的性质研究,不管是行政行为说、司法行为说还是国家证明行为说,我们都能从中发现国家介入这一核心要素。这亦或表明公证制度必须包含着国家的公信力成分。这一点也决定了公证制度不可能像律师制度那样放开从而自由从业。因此,在对公证制度进行性质定位时必须得把握好国家的公信力介入这一点,并且这种介入通常是体现为一种国家授权或者特许行为。

  笔者比较欣赏国家证明行为说,但这一学说要进行必要地修正。在笔者看来,从公证制度的运行机制角度而言,可以把公证制度看成是国家授权或者是特许给某些特定机构,让其向社会提供公共信用产品的一种法律服务机制;从消解非诉讼纠纷的角度而言,可以把公证制度看作是一种预防性的司法证明制度。这一性质定位与上文中关于公证制度的社会功用和公证制度的运行机制分析是一脉相承、紧密联系的。

  首先,应该把公证制度定位为一种国家授权或特许的法律服务行为。公证制度作为一种由国家法律确定,用以提供特殊关系的证明活动,它必须有国家授权或特许。在经济学意义上,这种法律服务行为的内容即提供公共信用,已经构成了一种特殊的公共产品,这种产品属于一种信用产品。

  其次,正是由于公证制度所提供的产品属于一种特殊的公共信用产品,因此这决定了这种法律服务行为还具有法律上的义务性。这种法律义务性的实质是一种国家义务。国家义务,指的是国家对公民的义务,它是一个与国家权力相对应的概念。公民对权利的需要决定国家义务并进一步决定国家权力。[11]后现代社会里,民众对于信用——特别是公共的信用——的需求日益迫切,在此背景之下,为民众提供公共信用产品已经不仅仅是国家的一项主动服务行为,而且应该是一项国家义务。这种国家义务内化在公证制度的法律服务机制之中,这意味着公证机构提供法律服务是一种法定的职责而不允许其抛弃或者拒绝服务。

  这在现实中体现为我国现存的公证机构采用的是事业单位的准行政编制,这种事业性质在经济学意义上,意味着其难以像其他商业主体一样,享有自由选择交易对象的权利。公证机构一旦依法设立,就必须承担提供公证服务的义务,这种义务是一种国家义务的体现。但要注意的是,此处法律上的义务性,绝不意味着法律服务不用收费,相反,法律服务作为一种公共信用产品,应该要收取一定的合理费用。

  最后,从消解非诉讼纠纷的角度而言,公证制度是一种预防性的司法证明制度,是保障实体法正确实施的程序性法律制度,是国家司法制度的重要组成部分。[12]国家设立公证制度的目的是为社会民众提供具有普遍证明力的公证证明,并通过公证证明活动及公证法律服务,教育民众遵守法律法规,规范自身的法律行为,预防纠纷,减少诉讼,保障国家法律的正确实施。

  公证制度是国家所积极倡导的对纠纷进行预防,对私权领域的民事活动进行规范和引导的法律监督手段,具有防微杜渐、规范法律行为、预防纠纷、减少诉讼、促进经济稳定和社会安定团结的作用。法律行为、有法律意义的文书经公证机构公证,有助于消除纠纷隐患,促进当事人依法行使权利和履行义务,从而达到预防纠纷、减少诉讼的目的。

  结语

  后现代社会里,怀疑主义和不确定主义盛行,人与人之间的信任感降低,在此背景之下,公证制度该如何获取自身的合理的性质定位是我们每个人都应该考虑的问题。笔者在此从公证制度在后现代社会里的社会功用角度入手,提出了公证制度的三点重要的社会功用:规避社会道德风险,减少社会资源浪费,提升社会安全感。在此基础上,提出了本土化视野中公证制度的“三步运行机制”:社会性权威的获取——公共信用的创设——非诉讼纠纷的消解。最后笔者在学界研究的基础之上提出了公证制度的合理性质定位:公证制度是一种有义务为民众提供公共信用产品的法律服务机制和预防性的司法证明制度。

  坦白地说,在我们这个充满着不确定性的后现代社会里,探讨公证制度准确的合理性质定位,无论如何是有点强人所难。因为整个后现代社会里到处都是弥漫着不确定主义、盛行着怀疑主义,没有任何一种学说理论能够丝毫不受质疑地被接纳。“后现代性意识把人类认识中的不确定性因素绝对化,表述一种中心失落、多样性、差异性以及非连续性的社会,从根本上否认了认识中的确定性、连续性方面”。[13]虽然如此,笔者依然试图在此背景之下“描绘”一番公证制度的合理性质定位,权当抛砖引玉,若能对研究公证制度基础理论问题的学者有些许帮助则幸甚至哉。

          

            

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